Nos últimos anos, acompanhamos a discussão da Diferença de Alíquota do ICMS (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015. Isso porque, a referida EC permitiu nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, a adoção de alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.
A questão virou pauta nos Tribunais, tendo sido analisada em última instância pelo Supremo Tribunal Federal, que em um primeiro momento, tendo em vista que os Estados instituíram a cobrança por meio de Decreto, entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança, pelo fato de haver a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentação da matéria.
Em um segundo momento, com a Lei Complementar em vigor, a questão novamente está sendo levada à apreciação do STF, agora pelo fato dos Estados pretenderem exigir o recolhimento do imposto pelos contribuintes, no mesmo exercício em que entrou em vigor a necessária Lei Complementar.
1ª Discussão - Instituição da Cobrança do Difal/ICMS por meio de Decreto:
A questão foi judicializada por contribuintes e submetida a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário que, com base nos artigos 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, por ofensa ao princípio da reserva legal, uma vez que a cobrança deveria preceder de previsão em Lei Complementar.
Tese no STF
A tese firmada no Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso repetitivo, deu origem ao Tema 1093-STF (publicada em 04.08.2020), cuja tese foi assim estabelecida:
“Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da
Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais
envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto,
nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.”
Efeitos da Decisão do STF
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469. Ao final do julgamento, contudo, os Ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.
Entrada em Vigor de Lei Complementar:
Foi o que de fato ocorreu, em 04.01.2022, entrou em vigor a Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, inseriu como contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: (i) o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto; e (ii) o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.
2ª Discussão – Momento da Exigência do Tributo:
Ocorre que, ao regulamentar a matéria, com entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, outra questão de divergência foi levantada, com posicionamentos antagônicos entre os interesses dos Governos Estaduais e dos contribuintes do imposto, qual seja, o momento em que o Estado poderá exigir do contribuinte o recolhimento do imposto.
Entendimento do Estado
Entende o Fisco que deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, podendo exigir do contribuinte o recolhimento do DIFAL/ICMS 90 (noventa) dias depois da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, o que ocorrerá a partir do mês de Abril/2022.
Entendimento do Contribuinte
Por parte do contribuinte e, amparado na legislação vigente, é o entendimento de que deve ser respeitado o princípio da anualidade, ou seja, o imposto somente poderá ser exigido pelo Estado a partir do exercício de 2023.
Judicialização da Questão
A fim de evitar a cobrança indevida e as medidas coercitivas por parte do Estado, com fiscalizações e aplicação de penalidades, inscrição do contribuinte em dívida ativa, vedação de emissão de Certidão Negativa de Débitos Fiscais e ajuizamento de execução fiscal, muitos contribuintes estão buscando amparo no poder judiciário, através do ajuizamento de Mandado de Segurança, para obtenção de liminares que lhes garanta a possibilidade do não recolhimento do tributo sem que isso venha a lhe acarretar prejuízos e cobranças por parte do Estado.
Os Tribunais, de modo geral, têm concedido liminares, a despeito do que tem entendido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 2020926-02.2022.8.26.0000, Disponibilizado no DJE em 16.02.2022, se posicionou no sentido de que deve ser respeitado o Princípio da Anterioridade Anual, pelo que deferiu a liminar pleiteada para o fim de determinar ao Fisco/Governo Estadual, que se abstenha de exigir do contribuinte o ICMS/DIFAL até 31.12.2022.
Esse também é o nosso entendimento, pelo que recomendamos aos contribuintes buscar seu direito de não recolhimento do DIFAL/ICMS no exercício de 2022, que pode ocorrer pela obtenção de decisão judicial favorável em Mandado de Segurança.
Preocupação do Contribuinte – Estratégia para 2023:
Independente do ajuizamento de ação, entendemos que já é o momento dos contribuintes realizarem o planejamento tributário para o exercício de 2023 e/ou reorganizarem suas operações, com amparo legal, pois a partir de Janeiro/2023 o tributo poderá ser exigido pelo Fisco, com amparo legal.
Nesses casos, recomendamos sempre o acompanhamento por profissional habilitado, que com a experiência de mercado poderá prestar as orientações necessárias e indicar os melhores caminhos e estratégias a seguir.
E você, vai esperar o Fisco bater à sua porta?
Nenhum comentário. Seja o primeiro a comentar!
